Plusieurs personnes regardent comme un mauvais exemple, que le fondateur d'un gouvernement libre, tel que fut Romulus, ait d'abord tué son frère, et consenti ensuite à la mort de Titus Tatius, avec lequel il avait lui-même partagé le trône. Ils pensent que les citoyens, encouragés par l'exemple du prince, pourraient, par ambition ou par la soif de commander, opprimer ceux qui s'opposeraient à leur autorité.

Cette opinion serait fondée si l'on ne considérait le motif qui porta Romulus à commettre cet homicide. C'est, pour ainsi dire, une règle générale, que presque jamais une république ou un royaume n'ont été bien organisés dès le principe, ou entièrement réformés lorsqu'ils s'étaient totalement écartés de leurs anciennes institutions, s'ils ne recevaient leurs lois d'un seul législateur. Il est nécessaire que ce soit un seul homme qui leur imprime la forme, et de l'esprit duquel dépende entièrement toute organisation de cette espèce.

Ainsi tout sage législateur animé de l'unique désir de servir non ses intérêts personnels, mais ceux du publie, de travailler non pour ses propres héritiers, mais pour la commune patrie, ne doit rien épargner pour posséder lui seul toute l'autorité. Et jamais un esprit éclairé ne fera un motif de reproche à celui qui se serait porté à une action illégale pour fonder un royaume ou constituer une république. Il est juste, quand les actions d'un homme l'accusent, que le résultat le justifie ; et lorsque ce résultat est heureux, comme le montre l'exemple de Romulus, il l'excusera toujours. Il ne faut reprendre que les actions dont la violence a moins pour but de réparer que de détruire.

Se peut-il rien de plus plaisant qu'un homme ait droit de me tuer parce qu'il demeure au delà de l'eau, et que son prince la querelle contre le mien, quoique je n'en ai aucune avec lui ? Il y a sans doute des lois naturelles ; mais cette belle raison corrompue a tout corrompu : Nihil amplius nostrum est ; quod nostrum dicimus, artis est¹. Ex senatus consultis et plebiscitis crimina exercentur². Ut olim vitiis, sic nunc legibus laboramus³. De cette confusion arrive que l'un dit que l'essence de la justice est l'autorité du législateur, l'autre la commodité du souverain, l'autre la coutume présente ; et c'est le plus sûr : rien, suivant la seule raison, n'est juste de soi, tout branle avec le temps. La coutume fait toute l'équité, par cette seule raison qu'elle est reçue ; c'est le fondement mystique de son autorité. Qui la ramène [ramènera] à son principe, l'anéantit. Rien n'est si fautif que ces lois qui redressent les fautes ; qui leur obéit parce qu'elles sont justes, obéit à la justice qu'il imagine, mais non pas à l'essence de la loi ; elle est toute ramassée en soi ; elle est loi, et rien davantage. Qui voudra en examiner le motif le trouvera si faible et si léger, que, s'il n'est accoutumé à contempler les prodiges de l'imagination humaine, il admirera qu'un siècle lui ait tant conquis de pompe et de révérence. L'art de fronder, bouleverser les États, est d'ébranler les coutumes établies, en sondant jusque dans leur source, pour marquer leur défaut d'autorité et de justice. « Il faut, dit‑on, recourir aux lois fondamentales et primitives de l'État, qu'une coutume injuste a abolie. » C'est un jeu sûr pour tout perdre ; rien ne sera juste à cette balance. Cependant le peuple prête aisément l'oreille à ses discours. Ils secouent le joug dès qu'ils le reconnaissent ; et les grands en profitent à sa ruine, et à celle de ces curieux examinateurs des coutumes reçues. [Mais, par un défaut contraire, les hommes croient quelquefois pouvoir faire avec justice tout ce qui n'est pas sans exemple.] C'est pourquoi le plus sage des législateurs disait que, pour le bien des hommes, il faut souvent les piper ; et un autre, bon politique : Cum veritatem qua liberetur ignoret, expedit quod fallatur⁴. Il ne faut pas qu'il sente la vérité de l'usurpation ; elle a été introduite autrefois sans raison, elle est devenue raisonnable ; il faut la faire regarder comme authentique, éternelle, et en cacher le commencement, si on ne veut qu'elle prenne [ne prenne] bientôt fin.

L'effet naturel du commerce est de porter à la paix. Deux nations qui négocient ensemble se rendent réciproquement dépendantes : si l'une a intérêt d'acheter, l'autre a intérêt de vendre ; et toutes les unions sont fondées sur des besoins mutuels. Mais, si l'esprit de commerce unit les nations, il n'unit pas de même les particuliers. Nous voyons que, dans les pays où l'on n'est affecté que de l'esprit de commerce, on trafique de toutes les actions humaines, et de toutes les vertus morales : les plus petites choses, celles que l'humanité demande, s'y font ou s'y donnent pour de l'argent. L'esprit de commerce produit dans les hommes un certain sentiment de justice exacte, opposé d'un côté au brigandage, et de l'autre à ces vertus morales qui font qu'on ne discute pas toujours ses intérêts avec rigidité, et qu'on peut les négliger pour ceux des autres. La privation totale du commerce produit au contraire le brigandage, qu'Aristote met au nombre des manières d'acquérir. L'esprit n'en est point opposé à de certaines vertus morales: par exemple, l'hospitalité, très rare dans les pays de commerce, se trouve admirablement parmi les peuples brigands. C'est un sacrilège chez les Germains, dit Tacite, de fermer sa maison à quelque homme que ce soit, connu ou inconnu. Celui qui a exercé l'hospitalité envers un étranger va lui montrer une autre maison où on l'exerce encore, et il y est reçu avec la même humanité.

Obéissons à la nature, nous connaîtrons avec quelle douceur elle règne, et quel charme on trouve, après l'avoir écoutée, à se rendre un bon témoignage de soi. Le méchant se craint et se fuit ; il s'égaye en se jetant hors de lui-même ; il tourne autour de lui des yeux inquiets, et cherche un objet qui l'amuse ; sans la satire amère, sans la raillerie insultante, il serait toujours triste ; le ris moqueur est son seul plaisir. Au contraire, la sérénité du juste est intérieure ; son ris n'est point de malignité, mais de joie ; il en porte la source en lui‑même ; il est aussi gai seul qu'au milieu d'un cercle ; il ne tire pas son contentement de ceux qui l'approchent, il le leur communique.

Jetez les yeux sur toutes les nations du monde, parcourez toutes les histoires. Parmi tant de cultes inhumains et bizarres, parmi cette prodigieuse diversité de mœurs et de caractères, vous trouverez partout les mêmes idées de justice et d'honnêteté, partout les mêmes notions de bien et de mal. L'ancien paganisme¹ enfanta des dieux abominables, qu'on eût punis ici-bas comme des scélérats, et qui n'offraient pour tableau du bonheur suprême que des forfaits à commettre et des passions à contenter. Mais le vice, armé d'une autorité sacrée, descendait en vain du séjour éternel, l'instinct moral le repoussait du cœur des humains. En célébrant les débauches de Jupiter, on admirait la continence de Xénocrate²  ; la chaste Lucrèce adorait l'impudique Vénus ; l'intrépide Romain sacrifiait à la Peur ; il invoquait le dieu qui mutila son père et mourait sans murmure de la main du sien. Les plus méprisables divinités furent servies par les plus grands hommes. La sainte voix de la nature, plus forte que celle des dieux, se faisait respecter sur la terre, et semblait reléguer dans le ciel le crime avec les coupables.

Il est donc au fond des âmes un principe inné de justice et de vertu, sur lequel, malgré nos propres maximes, nous jugeons nos actions et celles d'autrui comme bonnes ou mauvaises, et c'est à ce principe que je donne le nom de conscience.

Mais à ce mot j'entends s'élever de toutes parts la clameur des prétendus sages : Erreurs de l'enfance, préjugés de l'éducation ! s'écrient-ils tous de concert. Il n'y a rien dans l'esprit humain que ce qui s'y introduit par l'expérience, et nous ne jugeons d'aucune chose que sur des idées acquises. Ils font plus : cet accord évident et universel de toutes les nations, ils l'osent rejeter ; et, contre l'éclatante uniformité du jugement des hommes, ils vont chercher dans les ténèbres quelque exemple obscur et connu d'eux seuls ; comme si tous les penchants de la nature étaient anéantis par la dépravation d'un peuple, et que, sitôt qu'il est des monstres, l'espèce ne fût plus rien. Mais que servent au sceptique Montaigne les tourments qu'il se donne pour déterrer en un coin du monde une coutume opposée aux notions de la justice ? Que lui sert de donner aux plus suspects voyageurs l'autorité qu'il refuse aux écrivains les plus célèbres ? Quelques usages incertains et bizarres fondés sur des causes locales qui nous sont inconnues, détruiront-ils l'induction générale tirée du concours de tous les peuples, opposés en tout le reste, et d'accord sur ce seul point ? O Montaigne ! toi qui te piques de franchise et de vérité, sois sincère et vrai, si un philosophe peut l'être, et dis‑moi s'il est quelque pays sur la terre où ce soit un crime de garder sa foi, d'être clément, bienfaisant, généreux ; où l'homme de bien soit méprisable, et le perfide honoré.

La peine de mort en particulier s'est attirée plus que toute autre la critique, depuis que la validité du droit positif fut mise en question. Si les arguments invoqués se sont avérés pour la plupart superficiels, les motifs de cette critique n'en étaient et n'en demeurent pas moins essentiels. Ses pourfendeurs ont perçu, peut‑être sans parvenir à l'établir et vraisemblablement de façon involontaire, qu'une contestation de la peine de mort ne s'attaque pas à une mesure pénale ni aux lois, mais au droit lui-même dans son principe. Si le droit a pour origine la violence, cette violence que couronne le destin, on est pas loin de supposer que c'est dans la violence la plus extrême, celle qui décide de la vie et de la mort, telle qu'elle apparaît dans l'ordre juridique, que les origines de cet ordre surgissent dans notre réalité de manière emblématique et s'y manifestent d'une façon effroyable. Cette hypothèse est corroborée par le fait que, dans les rapports juridiques primitifs, la peine de mort s'applique à des délits d'atteinte à la propriété, vis-à-vis desquels elle semble absolument hors de toute « proportion ». C'est que son sens n'est pas de punir l'infraction au droit, mais d'établir le nouveau droit. En effet, dans l'exercice de la violence sur la vie et la mort, le droit se renforce lui‑même bien plus que par n'importe quelle autre application de la loi. Mais c'est aussi là, précisément, qu'une sensibilité fine perçoit clairement qu'il y a quelque chose de pourri dans le droit, parce qu'elle se sait infiniment loin des rapports de proportion où le destin, à les appliquer, aurait manifesté sa majesté. La raison toutefois doit tenter d'approcher ces rapports avec d'autant plus de détermination, si elle veut mener à son terme la critique de la violence qui fonde le droit comme de celle qui le conserve [...].

En tant que moyen, toute violence est soit fondatrice, soit conservatrice de droit. Si elle ne prétend à aucun de ces deux prédicats, elle renonce d'elle‑même à toute validité. Il s'ensuit cependant que, même dans le meilleur de cas, toute violence qui est un moyen participe du caractère problématique du droit en général. Et même si l'on ne peut encore, à ce point de notre enquête, anticiper avec certitude sa signification, le droit apparaît, à la suite des développements précédents, sous un éclairage moral si ambigu que la question s'impose d'elle‑même de savoir s'il n'existe pas des moyens autres que violents pour résoudre les conflits d'intérêts entre les humains. Force est de constater avant toute chose qu'un règlement absolument non‑violent des conflits ne peut jamais déboucher sur un contrat juridique. En effet, ce dernier peut toujours conduire en fin de compte à de la violence, quand bien même il aurait été conclu pacifiquement par les contractants. C'est qu'il confère à chacun d'eux le droit de recourir à toute forme de violence envers l'autre partie dans le cas où celle‑ci en viendrait à rompre le contrat. Et ce n'est pas tout : l'origine de chaque contrat, comme son issue, renvoie à la violence. Il n'est certes pas besoin que la violence fondatrice de droit y soit immédiatement présente mais elle s'y trouve représentée dans la mesure où le pouvoir qui garantit le contrat juridique a lui‑même une origine violente, quand il n'est pas précisément introduit dans ce contrat par la violence et en toute légalité. Lorsque s'estompe la conscience de la présence latente de la violence dans une institution juridique, celle‑ci périclite.

Le premier stade de l'émergence du sentiment de l'injustice au-dessus de la vengeance coïncide avec le sentiment d'indignation, lequel trouve son expression la moins sophistiquée dans le simple cri : c'est injuste ! Il n'est pas difficile de rappeler les situations typiques préservées par nos souvenirs d'enfance, lorsque nous avons émis ce cri distribution inégale de parts entre frères et sueurs, imposition de punitions (ou de récompenses) disproportionnées et, peut‑être plus que tout, promesses non tenues. Or ces situations typiques anticipent la répartition de base entre justice sociale, justice pénale, justice civile régissant échanges, accords et traités. Que manque‑t‑il à ces accès d'indignation pour satisfaire à l'exigence morale d'un véritable sens de la justice ? Essentiellement, l'établissement d'une distance entre les protagonistes du jeu social – distance entre le tort allégué et la représaille hâtive –, distance entre l'imposition d'une première souffrance par l'offenseur et celle d'une souffrance supplémentaire appliquée par la punition. Plus fondamentalement, ce qui manque à l'indignation c'est une claire rupture du lien initial entre vengeance et justice. De fait, c'est cette même distance qui faisait déjà défaut à la prétention des avocats de représailles immédiates à exercer directement la justice. Personne n'est autorisé à se faire justice soi‑même ; ainsi parle la règle de justice. Or c'est au bénéfice d'une telle distance qu'un tiers, une tierce partie, est requise entre l'offenseur et sa victime, entre crime et châtiment. Un tiers comme garant de la juste distance entre deux actions et deux agents.